РЕ Ш Е Н И Е

№6191

гр. София, 20.10.2014 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – СОФИЯ-ГРАД, Първо отделение 6 състав,

в публично заседание на 09.06.2014 г. в следния състав:

СЪДИЯ: Боряна Бороджиева

при участието на секретаря Ася Атанасова и при участието на прокурора КОСТОВ, като разгледа дело номер 4178 по описа за 2014 година докладвано от съдията, и за да се произнесе взе предвид следното:

Делото е образувано по жалба на Ш. З. Б. – гражданин на П. срещу отказ за издаване на виза за дългосрочно пребиваване от Консулско длъжностно лице в посолство на РБ в П., И..

Производството е второ разглеждане на делото пред АССГ, след като е върнато от ВАС с решение № 5452/22.02.2014г. по адм.дело № 595/2014г. за конституиране на издателя на акта. В изпълнение на указанията съдът е конституирал като ответник по жалбата Консулско длъжностно лице в Посолството на РБългария в П., И..

Становища на страните:

Жалбоподателят счита, че актът противоречи на правото на уважение към семейния живот и на принципа за примата на най-добрия интерес на децата и при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, за които доводи излага подробни съображения в писмени бележки. Искането до съда е за отмяна на отказа и задължаване на административния орган да се произнесе по заявлението при спазване на международноправните задължения на РБългария относно защитата на правата на човека.

Ответникът– Консулско длъжностно лице в Посолството на РБългария в П., И. не изпраща представител при новото разглеждане на жалбата. При първото разглеждане на делото чрез процесуалния си представител юрк. З. оспорва жалбата по съображения, изложени в подробни писмени бележки.

Факти по делото:

Ш. З. Б. е гражданин на П., притежаващ валиден документ за самоличност до

28,12,2014год, който съгласно представеното по делото удостоверение за граждански брак е женен, считано от 21.09.1995г. за М. Н. Г.-Б.. От брака им са родени две деца – М. Ш. З.-Б. ( [дата на раждане] ) и М. Ш. З. Б. ( [дата на раждане] ) съгласно представените удостоверения за раждане.

През 2000г. оспорващият бил експулсиран от Б., като с решение на Европейския съд по правата на човека по жалба № 65028/01 с решение от 16.06.2007г., ЕСПЧ е приел, че с действията си Б. е нарушила чл.8 от ЕКПЧОС, гарантиращ на жалбоподателя право на семеен живот. Приети са и нарушения на чл.13 във вр. чл.8 от ЕКПЧ, на чл.5 ал. 2 и на чл.5 ал.4 от ЕКПЧ.

Съпругата на жалбоподателя М. Н. Г.-Б. в декларации от 23.11.2012г. заявява сключеният си граждански брак с него и че същият не е фиктивен, както и че същата ще осигури на оспорващия жилище и издръжка за цялото му пребиваване в Б., а именно жилище в [населено място], на конкретен адрес, в което в момента живеела тя и двете им деца.

Съпругата работи от 2008г. в ОДЗ №178 в С., видно от удостоверение от същото ОДЗ, а децата им М. и М. са ученици в 144 СОУ съгласно служебни бележки и удостоверения, приложени по делото.

Към искането за издаване на виза Б. приложил и удостоверение за полицейско досие, преведено на български език, издадено за послужване при получаване на виза/ за емиграция в Б., съгласно което срещу Ш. З., [дата на раждане] няма жалби, оплаквания и тъжби, внесени в полицейския архив за периода, за който е пребивавал на адрес в Г. – 26.09.1969 (рождение) до 25.09.2012г.

Жалбоподателят подава молба вх.№ 1200113/12.12.2012г. в посолството на Б. в П.-И.за издаване на виза тип Д за период от 180 дни като посочената цел е посещение на близки или приятели. Към заявлението са подадени изискуемите документи съгласно Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим.

На 26.02.2013г. длъжностно лице в Посолството на Р Б. в П. издава стандартен формуляр за уведомление и обосновка на отказ за издаване на виза съгласно приложение № 7 към чл.34 ал.1 от Наредбата. В акта е посочено, че визата е отказана като като основанието за отказа е чл.10, ал.1 т.4 от ЗЧРБ, а именно „има данни, че извършва търговия с хора и незаконно въвеждане в страната и извеждане на лица в други държави”.

В рамките на производството е събрано писмо изх.№ Т-533/21.01.2013г. на Директора на СД „Т” Д., с което на основание чл.30, ал.2 от НУРИВОР и във връзка с чл.41, ал.1, т.2 от ЗДАНС уведомява Директора на Дирекция „Миграция“ МВР, че за апликанта Ш. З. Б., подал молба за дългосрочна виза тип Д в посолството на Б. в П., са налични данни по чл.10 ал.1, т.4 от ЗЧРБ. Следва да се има предвид, че съдът при първото разглеждане на делото е задължил Д. да представи преписката по издаване на посоченото писмо, както и мотивирано становище, ведно с излагане на фактическите обстоятелства, послужили на служителя от Д. да оформи отрицателното си становище за издаване на виза на жалбоподателя. Такива освен писмото не са представени. Представител на Д. в становище по делото уточнява, че писмо изх.№Т-533/21.01.2013г. не е елемент на съгласувателната процедура за издаване на виза и че не се предвижда задължение за Д. да посочва фактическите основания за изразено становище по молба за издаване на виза за дългосрочно пребиваване.

В писмо на Дирекция „Миграция“- МВР от 12.06.2013г. до директора на Дирекция „К. отношения“ МВнР се сочи, че в резултат от извършената съгласувателна порцедура

по молбата за виза При първото разглеждане на делото и в настоящото производсво е разпитана като

свидетел съпругата на жалбоподателя-М. Н. Г.-Б.. От показанията й се установява, че

вмомента същата живее в С. с двете си деца, а съпругът й е в П.. Същият имал забрана да влиза на територията на страната до 2010г., а след това опитите му да иска виза от Посолството в П. били неуспешни. Няколко пъти тя и децата ходили при него

вП., но се наложило да се върнат, тъй като големият им син трябвало да започне училище в първи клас. По това време съпругата на жалбоподателя била бременна с втория им син. Решението да се върнат в Б. било общо, тъй като тук тя можела да им помага в училище, пък и в П. положението се влошило. Имало криза на газ и ток, размирици, бомбени атентати. Ето защо и въпреки тежестта да са разделени, тук било по сигурно за нея и децата и предпочели да се върнат в Б.. Основно съпругът й помагал за издръжката на семейството им-като изпраща всеки месец пари. Заявява, че между тях съществува семеен живот. Той продължавал да се грижи за децата, интересува се за техните проблеми и винаги е в течение на нещата, които се случват с

децата. Понякога се чуват по телефона и сега е в очакване да разбере развитието на нещата, подкрепя ги с думи. Последиците от отказаната виза са, че въпреки, че участва с тях и подкрепя децата, не може да бъде до тях в моменти, в които имат нужда баща им да е до тях ида му помага, дава пример с шофьорските курсове на големия син. През интернет връзката не им е достатъчна. Малкият син растял без него, големият син също имал нужда от него. Да присъства с тях, да празнуват заедно празници, да са заедно. Ходили са в П., но положението таз сега било ужасно. Искал да ходят, но предпочитал заради сигурността да стои. Съдът кредитира показанията на свидетелката като обективни и логични, въпреки възможната заинтересованост по см на чл.172 от ГПК. Съдът отбеляза и че по време на разпита същата беше видимо разстроена.

Правни изводи на съда:

Формулярът за отказ е връчен на жалбоподателя на 26.02.2013г., а жалбата до съда е подадена от него като адресат на отказа с вх.№ 01/06.03.2013г., т.е в законоустановения срок, поради което е допустима.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

Съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, а именно: дали актът е издаден от компетентен административен орган и в установената форма, спазени ли са административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби по издаването му, съобразен ли е актът с целта на закона.

Оспореният отказ за издаване на виза е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 9г от ЗЧРБ и чл. 10, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим (НУРИВОВР), приета с ПМС № 198 от 11.07.2011 г., обн., ДВ, бр. 55 от 19.07.2011г., в сила от 4.08.2011г.) визите се издават от дипломатическите и консулските представителства на Република Б.. В настоящия случай административният акт се сочи като издаден от длъжностно лице в Посолството на Република Б. в [населено място], П..

По отношение на изискването за форма съдът намери, че е съобразен стандартния формуляр за уведомление и обосновка на отказ за издаване на виза, анулиране или отмяна на виза като се съдържа минимума реквизити, посочени в приложение №7 към НУРИВОВР.

При проверката за спазване на административнопроизводствените правила, съответствието с материалния закон и несъответстиве с целта му съдът констатира основания за незаконосъобразност на отказа както следва:

1) Допуснато е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Не се установява по същество изпълнение на изискуемата съгласувателна процедура с дирекция “Миграция” – МВР и с Д.. Съгласно чл.30 ал.2 от НУРИВОВР, консулските длъжностни лица издават или отказват издаване на виза за дългосрочно пребиваване след разрешение от дирекция “К. отношения” въз основа на съвместно становище на службите за административен контрол на чужденците в Република Б. и Д.. Представено е писмо изх.№ Т-53/21,01,2013г. на Д. и писмо рег.№ХВ-4837/12,06,2013г. на Дирекция Миграция, в което се сочи, че за жалбоподателя са налице данни по чл.10 ал.1 т.4 от ЗЧРБ, но във второто писмо изрично е посочено, че Дирекция Миграция не разолага с конкретните данни, събрани от страна на Д., а въпреки изискването на доказателства от страна на Д. за представяне на мотивирано стоновище, съдържащо фактическите обстоятелства, послужили за изразяване на отрицателно становище за издаване на виза на Ш. З. Б., същите не са представени. Това навежда на само формално проведена съгласувателна процедура без всъщност съгласуващите органи да разполагат с обосновка за изразеното становище.

2) Налице е противоречие с материалния закон. Органът не установи съществуването на фактическите основания, посочени в отказа, каквато доказателствена тежест му възлага чл.170, ал.2 от АПК. За да откаже исканата виза органът посочва разпоредбата на чл.10, ал.1, т.4 от ЗЧРБ и вместо конкретно фактическо основание възпроизвежда съдържанието й –„има данни, че извършва търговия с хора и незаконно въвеждане в страната и извеждане на лица в други държави“. Във връзка с тази констатация се представя единствено писмо изх.№ Т-533/21.01.2013г. на Д. с бланкетното „за апликанта Ш. З. Б. са налични данни по чл.10, ал.1, т.4 от ЗЧРБ.“, като отказът не съдържа дори препращане към това становище на Д.. От своя страна самото становище на Д. не е обосновано с каквато и да е конкретна информация. Съдът е изискал такава информация при първото разглеждане на делото, в това число преписката по издаване на посоченото писмо, както и излагане на фактическите обстоятелства, послужили на служителя от Д. да го оформи, но единствено се представя самото писмо и се излагат съображения на представителя на Д. как няма такова задължение при съгласувателната процедура. Какви са тези налични данни по чл.10, ал.1, т.4 от ЗЧРБ, откога са, как са събрани изобщо не е ясно. От една страна при липсата на конкретни фактически основания за хипотезата на правната норма, посочена като основание за отказа на виза е нарушено правото на лицето на защита – да му се обезпечи възможност за се запознае с информацията, послужила за извод по чл.10, ал.1, т.4 от ЗЧРБ (ако изобщо такава е налична) и да изрази становище по нея и да упражни правото си на защита чрез събиране на доказателства за опровергаването й. От друга страна съдът е препястван да упражни контрол за законосъобразност във връзка с проверка налице ли са действително фактически основания, които да обосноват прилагане на правното основание за отказ на виза по чл.10, ал.1, т.4 от ЗЧРБ. Дори данните, посочвани от Д. като налични, да представляват класифицирана информация, то съгласно ЗЗКИ, Правилника за прилагането му и Правилника за администрацията в съдлищата, е предвиден процесуален ред, по който подобен вид данни да бъдат събирани и съхранявани в административното и в съдебното производство и съответно обсъждани от участницитие в производството. А в

разглеждания случай такива данни не са предоставени, включително и по специален ред, от което следва, извод за недоказване съществуването на такива данни. При това положение липсват материалноправните предпоставки за издаване на процесния отказ.

3.) Несъответствие с целта на закона При издаването на отказа, административният орган не е съобразил принципа на

съразмерност предвиден в чл. 6, ал. 2 и ал. 5 АПК, като не е направил преценка на степента на засягане на права и законни интереси на жалбоподателя и близките му. По делото са представени доказателства, че чуждият гражданин е женен за българска гражданка и е баща на родени по време на брака две деца, български граждани, живеещи в РБългария. При разглеждането на искането за издаване на виза, с посочена цел за същата посещение на семейство или приятели, органът следва да съобразява тези обстоятелства във връзка с личния и семеен живот на жалбоподателя. Следва да се държи сметка за интересите на децата съгласно чл. 3, т. 1 от Конвенцията за правата на детето и за правото на личен и семеен живот съгласно чл. 8 ЕКЗПЧОС, за да не се допусне накърняване на интересите на децата и несъразмерно засягане на основни права и свободи на жалбоподателя и близките му. Следва да се съобрази чл. 7, ал. 2 от Конвенцията за правата на детето, че държавите-страни по Конвенцията осигуряват, доколкото е възможно, правото на детето да познава и да бъде отглеждано от своите родители, в съответствие с националното си законодателство и със задълженията си, поети по съответните международни документи в тази област. Освен това, държавите-страни по Конвенцията осигуряват детето да не бъде разделяно от родителите си против тяхната воля, освен когато компетентните власти решат в съответствие с приложимите закони и процедури и при възможност за съдебен преглед, че такова разделяне е необходимо за висшите интереси на детето (чл. 9, ал. 1). От събраните доказателства по делото не би могъл да се направи извода, че е налице основание от изчерпателно изброените в чл. 8, ал. 2 ЕКЗПЧОС, което да позволява ограничаването на правата на чуждия гражданин в степента, с която те се засягат от административния акт, и което се изразява фактически в лишаването му от правото на личен и семеен живот, както и в принудителното разделяне на семейството и в трайното откъсване на бащата от съпругата и от децата му. Следва да се има предвид, че с решение по делото Б. и други срещу Б. ЕСПЧ е дал заключение, че е налице нарушение на чл.8 при отнемане през 2000г. на правото на престой в РБългария, екстрадиране и забрана за достъпдо територията, предприети по отношение на жалбоподателя и по съображения (т.40-43 от решението), че разрешителното за престой на жалбоподателя е било отнето с решение посочващо единствено цитирани разпоредби на закона за чужденците (дейности насочени срещу сигурността и интересите на страната – чл.40, ал.1 вр. чл.10, ал.1 от отменения ЗЧ), без той да е информиран за фактите, на които се опира това решение. Това право на преценка на изпълнителната власт без граници се приема, че не отговаря на условието за законност в чл.8 на Конвенцията, че подобна незаконна намеса в личния и семейния живот не е била “предвидена в закона” по смисъла на чл.8, ал.2 от Конвенцията. Настоящият немотивиран фактически отказ на виза може да се определи по същия начин. Липсата на конкретизация на данни, които да обосноват някое от изброените в чл. 8, ал. 2 ЕКЗПЧОС съображения за законна намеса в личния и семейния живот на жалбоподателя и неинформиране на лицето за такива факти води до извод за нарушение и в настоящия случай на чл.8, ал.2 от Конвенцията.

По горните съображения обжалваният отказ е незаконосъобразен и следва да се отмени. Предвид обстоятелството, че естеството на акта не позволява решаването на въпроса по същество, на основание чл.чл.173, ал.2 от АПК преписката следва да се изпрати на съответния компетентен административен орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. При новото разглеждане на искането на жалбоподателя за издаване на виза, наред с провеждане на изискуемата съгласувателна процедура със службите за контрол на чужденците и с Д., административният орган следва да провери налице ли е конкретна информация, която да сочи на хипотеза на чл.10, ал.1, т.4 от ЗЧРБ и същата обоснована ли е, като я предостави на жалбоподателя и вземе неговите обяснения и възражения съгласно чл.35 от АПК. Също така при разглеждането на искането за издаване на виза административният орган следва да съобразява интересите на децата на жалбоподателя и правото му на личен и семеен живот, за да не се допусне нарушение на Конвенцията за правата на детето и ЕКЗПЧОС, а така и несързамерно засягане правата и законните интереси на жалбоподателя и близките му.

Жалбоподателят не е поискал присъждане на разноски, поради което и съдът не присъжда такива.

Предвид горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ и чл.173, ал.2 от АПК съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Отказ от 26.02.2013г. на Консулско длъжностно лице в Посолството на Република Б. в П., [населено място] за издаване на виза на Ш. З. Б., гражданин на П., [дата на раждане] по подадено от него на 12.12.2012г заявление за издаване на виза.

ИЗПРАЩА препискат на Консулско длъжностно лице в Посолството на Република Б. в П., [населено място] за ново произнасяне по заявлението на Ш. З. Б. при спазване на дадените в мотивите на решението указания по тълкуването и прилагането на закона.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред ВАС на РБ в14-дневен срок от съобщаването му.

СЪДИЯ: (Боряна Бороджиева)